Codice dei contratti pubblici

Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 - comunemente conosciuto come codice dei contratti pubblici - è una norma della Repubblica Italiana.

Nella fattispecie trattasi di un codice (diritto), entrato in vigore il 1º luglio 2006 che raccoglie in modo organico la disciplina giuridica vigente dei contratti e degli appalti pubblici in Italia, emanato in attuazione delle direttive dell'Unione Europea sugli appalti pubblici 2004/17/CE (lavori) e 2004/18/CE (servizi e forniture). Con il D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 ne venne emanato il relativo Regolamento di attuazione ed esecuzione.

Materie disciplinate

Il codice disciplina la materia in tema di appalti pubblici per lavori (opere), forniture (beni) e servizi, ed in generale la materia delle opere pubbliche. Vengono inoltre stabiliti:

• le caratteristiche che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza devono possedere
• i requisiti che gli operatori economici, ovvero i soggetti privati o pubblici partecipanti alle gare d'appalto, devono necessariamente possedere
• le procedure competitive e non competitive che devono essere seguite per affidare contratti pubblici

I requisiti di capacità economica e tecnica

Il codice prescrive il possesso di requisiti di partecipazione di natura economica e tecnica, negli appalti pubblici di forniture o servizi, agli articoli 41 e 42.

La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) idonee dichiarazioni bancarie; questo requisito è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1º settembre 1993 n. 385;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa;

c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

Le pubbliche amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I bilanci o estratti del bilancio non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.
Il concorrente attesta il possesso dei requisiti relativi ai bilanci o al fatturato mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; all'aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi:

1. presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle pubbliche amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;
2. indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;
3. descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;
4. controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente "non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;
5. indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;
6. indicazione, per gli appalti di servizi delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto; tale requisito però dovrà ulteriormente essere disciplinato dal regolamento, che individuerà i "casi appropriati" nei quali potrà essere richiesto;
7. per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;
8. per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;
9. indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;
10. nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;
11. nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

Principio di proporzionalità

Viene inoltre affermato il principio di proporzionalità: come sancito anche dalla giurisprudenza, in merito si ricorda una sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio:

«le amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni concernenti i requisiti di ammissione che risultino non ragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, ed in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici»

La stazione appaltante deve dunque precisare, nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto.Si deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

Gli appena sopracitati requisiti possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.
Resta dunque definitivamente esclusa la possibilità di richiedere, sin dalla presentazione delle offerte, certificazioni o attestazioni, ad esempio relative ai servizi o alle forniture eseguiti.
È da notare che in nessuna delle norme riprodotte si parla di "servizi identici", per cui non pare compatibile con il Codice degli appalti pubblici l'affermazione secondo cui:

«deve ritenersi consentito l'Amministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limitare l'ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici, a quelli oggetto dell'appalto, nei tre anni precedenti»

Pure il vincolo triennale appare problematico, dato che il Codice prevede la possibilità di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste.

Per quanto riguarda le gare cosiddette "sotto soglia", il Codice affida al regolamento il compito di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate per le gare di rilievo comunitario, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico–professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici.

Criteri di valutazione delle offerte

Le gare aggiudicate sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa devono indicare nel bando non solo i criteri di valutazione ma anche gli eventuali sottocriteri.
Dispone l'articolo 83 del Codice che il bando di gara ovvero, in caso di "dialogo competitivo", il bando o il documento descrittivo, elenca i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.

I criteri devono essere "pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto" e il codice si limita ad indicarne alcuni a titolo esemplificativo:

1. il prezzo;
2. la qualità;
3. il pregio tecnico;
4. le caratteristiche estetiche e funzionali;
5. le caratteristiche ambientali;
6. il costo di utilizzazione e manutenzione;
7. la redditività;
8. il servizio successivo alla vendita;
9. l’assistenza tecnica;
10. la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
11. l’impegno in materia di pezzi di ricambio;
12. la sicurezza di approvvigionamento;
13. in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

Peraltro, il Consiglio di Stato della Repubblica Italiana aveva già affermato che:

«il compito di individuare i criteri valutativi ai fini dell’aggiudicazione di una gara d’appalto rientra nell’ampia sfera di discrezionalità propria della stazione appaltante che, però, non può, per asserite difficoltà legate alla peculiare natura dell’appalto oggetto di gara, avvalersi di criteri discretivi non consentiti - in quanto contrastanti con la disciplina nazionale e comunitaria - e in grado di ingenerare illegittime distorsioni della concorrenza e inammissibili violazioni della par condicio tra i concorrenti.»

Soglia tecnica

È ammissibile inoltre prevedere uno "sbarramento" per le offerte che non raggiungono un determinato livello qualitativo, indicando nel bando una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

Altri criteri di valutazione

Ancora, e particolarmente rilevante, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la delibera a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.

Limitati dunque i poteri del seggio di gara: la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Da notare che la norma dice "fissa", non "può fissare", per cui sembra trattarsi di un vero e proprio obbligo, la cui inosservanza potrebbe rappresentare un'illegittimità della procedura per difetto di motivazione.

Gare sottosoglia

Quanto sin qui indicato, benché contenuto nel titolo I della parte II del Codice, ove si parla dei contratti di rilevanza comunitaria, è applicabile anche nelle gare sottosoglia.
Dispone infatti l'articolo 121 che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del titolo II. Ovvero, detto in termini più semplici, la disciplina delle gare soprasoglia vale anche per quelle inferiori, tranne laddove viene espressamente disposto diversamente (ad esempio, in materia di pubblicità e termini di presentazione delle domande e delle offerte).

Controlli nelle gare

Riprendendo il contenuto dell'articolo 10 della legge Merloni, il Codice dei contratti pubblici dispone l'effettuazione di controlli a campione in merito ai requisiti dichiarati dai concorrenti. E, in assenza di alcuna espressa limitazione, la procedura dettagliatamente descritta sembra applicabile tanto alle gare di lavori pubblici, quanto a quelle per servizi e forniture.
L'articolo 48 del Codice prevede che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, la quale potrà sottoporre ad una sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 quei concorrenti che rifiutino od omettano, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ed alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 chi fornisce informazioni o esibisce documenti non veritieri.
L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
In merito all'escussione della cauzione, va precisato che questa garanzia diviene obbligatoria per tutte le tipologie di gara, in forza dell'art. 75 del Codice.

La richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Quanto sin qui indicato, benché contenuto nel titolo I della parte II del Codice, ove si parla dei contratti di rilevanza comunitaria, è applicabile anche nelle gare sottosoglia. Dispone infatti l'articolo 121 che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del titolo II. Ovvero, detto in termini più semplici, la disciplina delle gare al di sopra di soglia vale anche a quelle inferiori, tranne laddove viene espressamente disposto diversamente (ad esempio, in materia di pubblicità e termini di presentazione delle domande e delle offerte).

Il termine eventualmente assegnato all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria non dovrebbe, in assenza di esplicita disposizione del bando, ritenersi tassativo, avendo il Consiglio di Stato della Repubblica Italiana affermato che:

«del tutto legittimamente, la Commissione - accertata l’incompletezza della documentazione prodotta - ne richiede il completamento e altrettanto legittimamente è condivisa dalla stazione appaltante in sede di adozione del provvedimento definitivo la considerazione della Commissione secondo cui la richiesta integrazione non comporta né lesione della par condicio, né modificazione sostanziale del contenuto delle dichiarazioni e delle certificazioni in ordine al possesso dei requisiti minimi dichiarati all’atto dell’offerta.»

La pubblicità della finanza di progetto

Della finanza di progetto o project financing, quale strumento per la realizzazione di opere pubbliche, si occupano gli articoli 152 e seguenti del Codice dei contratti. In particolare, le forme di pubblicità, sono disciplinate dagli articoli 153 e 154.

Entro venti giorni dall’avvenuta approvazione dei programmi triennali dei lavori pubblici, ovvero degli strumenti di programmazione formalmente approvati sulla base della normativa vigente, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica.
La pubblicità consiste in un avviso indicativo, che deve essere affisso presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi e pubblicato sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001 n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio. Sino alla entrata in funzione di quest'ultimo, i bandi e gli avvisi sono pubblicati solo sul sito informatico di cui al decreto del Ministero.
Esso deve apparire sul «profilo di committente» dell'amministrazione. Il profilo di committente è il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice, e che può contenere avvisi di preinformazione, informazioni sugli appalti in corso, sulle commesse programmate, sui contratti conclusi, sulle procedure annullate, nonché ogni altra informazione generale utile come persone da contattare, numeri di telefono e di fax, indirizzi postali ed elettronici (e-mail).

Per i soggetti pubblici tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, il profilo di committente è istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione.
Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità

L'avviso deve contenere i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Gli elementi di giudizio che possono essere utilizzati sono la qualità progettuale, la funzionalità, la fruibilità dell'opera, l'accessibilità al pubblico, il rendimento, il costo di gestione e di manutenzione, la durata della concessione, i tempi di ultimazione dei lavori della concessione, le tariffe da applicare, la metodologia di aggiornamento delle stesse, il valore economico e finanziario del piano e il contenuto della bozza di convenzione.
L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti invitati alla conclusiva procedura negoziata (e cioè, oltre al promotore, i presentatori delle due migliori offerte nella prima gara), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti.
A tale proposito va ricordato che l'art. 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria 2004) aveva già sancito l'obbligo di rendere noto sin dal primo avviso dell'esistenza del cosiddetto "diritto di prelazione" in favore del promotore. La legge comunitaria aveva poi stabilito che un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dei trasporti disciplinasse gli effetti delle nuove disposizioni sulle procedure in corso i cui avvisi indicativi non contenessero l'indicazione espressa del diritto a favore del promotore. Il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in questione è il n. 301del 25/10/2005 (pubb. in G.U. 28/12/2005) i cui contenuti sono ora ripresi dal Codice all'articolo 253, comma 26.

Ove alla data del 28 dicembre 2005 non sia stato pubblicato il bando per la prima gara, le stazioni appaltanti inseriscono, al momento della pubblicazione del bando, l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore. Ove sia già stato pubblicato il bando, le stazioni appaltanti, nel corso della successiva procedura negoziata, inviano comunicazione formale, con l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore, unicamente ai soggetti partecipanti alla procedura negoziata. Va aggiunto che i contenuti del decreto, riproposti nel codice, sono stati fortemente criticati in dottrina.

Nel 2005 Lino Bellagamba ha affermato:

«Il decreto ministeriale verrebbe a dare al promotore un favor ingiustificato, in quanto attribuito in itinere rispetto all’avvio del procedimento. La clausola di prelazione a favore del promotore si giustifica per il diritto comunitario solo se prevista nell'avviso indicativo-bando, non essendo neppur sufficiente che l’Amministrazione abbia magari stabilito i criteri di selezione (pur non essendovi infatti tenuta prima della legge comunitaria 2004). (...) Non basta quindi la pubblicità avvenuta sic et simpliciter tramite avviso indicativo (ciò che già aveva previsto la Merloni-quater), ma occorre anche che sia stata pubblicizzata (per la banale regola del bando come legge del procedimento) la prelazione a favore del promotore da prescegliersi. Pertanto, non potendo la clausola di prelazione applicarsi a procedimenti comunque avviati prima dell’entrata in vigore della legge comunitaria 2004, il decreto de quo va disapplicato senza mezzi termini. Anche per importi infrasoglia, certamente. Se poi – prima della legge comunitaria 2004 – l’Amministrazione aveva sua sponte pubblicizzato in avviso indicativo sia i criteri, sia la prelazione, nulla quaestio. Ma allora, per queste eventuali fattispecie, il decreto ministeriale appare inutile ed inconferente."»

Nel caso pervenga una proposta, la stazione appaltante è tenuta a due adempimenti, entrambi nel termine di quindici giorni dalla ricezione della stessa:

• la nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento amministrativo;
• la verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione.

I bandi pubblici verranno pubblicati, a cura della stazione appaltante, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana per il tramite dell'Ufficio delle Pubblicazioni.

Su tale facoltà d'integrazione, già prevista nella legge Merloni, si è espressa la giurisprudenza:

«Nell'ambito dell'istituto della finanza di progetto, in cui è interesse specifico della amministrazione scrutinare il numero più elevato possibile di proposte e quindi di non escludere le stesse per mere irregolarità formali, è espressamente prevista una parentesi procedimentale (v. art. 37 bis u.c. L. 109/94 e smi) finalizzata alla regolarizzazione della documentazione prodotta di guisa che l'amministrazione può consentire la regolarizzazione della dichiarazione sostitutiva.»

Bibliografia

• Vittorio Biagetti, Francesco D'Ottavi, Salvatore Mastropasqua :"lavori pubblici nella normativa vigente". - Torino , G. Giappichelli editore 2001 XIII edizione

Voci correlate

• Aggiudicazione
• Appalto (diritto italiano)
• Autorità Nazionale Anticorruzione
• Avvalimento
• Codice identificativo gara
• Evidenza pubblica
• Legge comunitaria
• Legge Merloni
• Licitazione privata
• Stazione appaltante

Collegamenti esterni

• Convegno AVCP Ordine degli Avvocati di Roma del 30 maggio 2013 "Nuove prospettive giuridiche tra deflazione del contenzioso e responsabilizzazione del mercato dei contratti pubblici: l'Autorità e l'Avvocatura a confronto - relatore Dott. Francesco D'Ottavi