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Fontes do direito

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Fontes do direito é a expressão metafórica para os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento[1].

Conceito

O termo fontes do direito permite a enunciação de definições distintas[2]. A própria palavra fonte remete-nos imediatamente à imagem de água jorrando da terra, conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. A metáfora adquire maior relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo[3].

Como explica Vitor Frederico Kümpel[4], as fontes de direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o direito[5].

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior[6] a respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. A própria teoria das fontes do direito implica reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material seria reconhecido como válido.

Segundo John Gilissen[7], há três perspectivas sobre as fontes pelo qual o direito se materializa. As fontes históricas do Direito seriam todos os documentos prévios que influenciaram a formação de um dado diploma legal. As fontes reais são as concepções filosóficas, doutrinárias e até mesmo religiosas que justificam o direito posto em qualquer época. Já as fontes formais do Direito refletem os meios de elaboração e sistematização das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir, também, às formas de expressão do Direito.

Fontes Históricas

Tomando como exemplo o ordenamento jurídico brasileiro, há uma predominância de fontes históricas do direito romanista-ocidentalizado, do constitucionalismo norte-americano, do movimento de codificação francês e alemão, do direitos humanos internacional.

Fontes Reais

Segundo John Gilissen, as fontes reais formam o aparato ideológico que tanto serve como diretriz e terminologia quanto justifica filosoficamente a materialização do direito. Em vários sistemas jurídicos anteriores predominavam fontes reais religiosas, ou seja, que o direito originava-se de uma divindade. Outros, na moralidade pública ou na crença em um direito natural comum a todos os homens. Um dos principais embasamentos vêm de doutrinas políticas (como liberalismo, socialismo) e econômicas (keynesianismo). Hoje predominam concepções contratualistas e positivistas sob um ideal de democracia.

Continuando com o exemplo do ordenamento jurídico brasileiro, suas fontes reais são o contratualismo e axiologicamente as noções de liberdade, segurança, o bem-estar, desenvolvimento, igualdade e a justiça. [8]

Fontes Materiais

De acordo com Dimitri Dimoulis[9], fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica. A ideia de fonte material liga-se às razões últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica[10].

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla, [11] é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produção de normas jurídicas, ou seja, são regras não escritas que se formam por um comportamento e pela convicção de que este é obrigatório e necessário. Regras não escritas que tornaram-se normas de conduta.

Empregando a terminologia de Gilissen, as fontes materiais compreenderiam as fontes históricas e reais.

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se, conforme Gilissen[12]. Segundo Dimitri Dimoulis[13], o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel[14], podem ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.

Fontes formais próprias e impróprias

Quando se fala de classificação segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (próprias ou puras) e indiretas (impróprias e impuras).

As fontes diretas próprias ou puras, ou imediatas são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito, tendo como única finalidade servir como modo de procução do direito, incidindo qualquer dos três nas situaçãoes da vida para a concretização do justo.

Como fontes próprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as leis no sentido estrito ou formal como: constituição, emendas constitucionais, tratados internacionais, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante, lei ordinária, lei complementar e lei delegada.

Por lei, entende-se o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo.

Quanto à aplicação da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao procedimento para criação e modificação da norma, com exigência de quorum mínimo ou votação das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto maior a exigência, maior o grau.

Já fontes indiretas, impróprias ou impuras são aquelas que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. No entanto, tal característica não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.

Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudência, aponta a necessidade de distinção entre uma decisão isolada e a jurisprudência assentada.

Em relação à doutrina especificamente, entende-se que é o conjunto da produção intelectual de juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. No entanto, a produção de cada doutrinador pode servir a uma finalidade distinta, resultando em classificá-la como opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor[15].

Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Com relação à analogia, é possível afirmar que a sua utilização ocorre com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

Fontes formais estatais e não-estatais

As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais. Aquelas, como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. As não-estatais, por sua vez, têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.

Fontes formais principais e acessórias

Fontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

Referências

  1. ↑ Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas, 2011. pp. 194.
  2. ↑ Ver citação de Luis Pietro Sanchís. Apuntes de Teoria de Direito em Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pp. 166.
  3. ↑ Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas, 2011. pp. 194.
  4. ↑ Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método, 2007. pp; 59
  5. ↑ Poletti, Ronaldo. Introdução ao direito / Ronaldo Poletti - 3. ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 1996. pp. 195.
  6. ↑ Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas, 2011. pp. 190 a 195.
  7. ↑ GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986.
  8. ↑ Preâmbulo da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, 1988
  9. ↑ Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao estudo do direito?definição e conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e amp. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pp. 166 e 167
  10. ↑ Poletti, Ronaldo. Introdução ao direito / Ronaldo Poletti - 3. ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 1996. pp. 195.
  11. ↑ Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método, 2007. pp. 59.
  12. ↑ Introdução Histórica ao Direito
  13. ↑ Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pp. 167
  14. ↑ Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método, 2007. pp. 59 - 60
  15. ↑ Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pp. 181
  • DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999
  • ROSSO, G. Sulla servitù di ‘aquae haustus’, em BIDR, 40, 1932, p. 406; COLOGNESI, L. C. Ricerche sulla struttura delle servitù d’acqua in diritto Romano, Roma
  • REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP, 2002
  • REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, SP, 2009
  • [www.fontedodireito.com.br Fonte do Direito]
  • [www.fontedopoder.com.br Fonte do Poder]
  • [www.jurisway.org.br O que são fontes do Direito?]
  • As fontes do Direito e sua aplicabilidade na ausência das normas
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